O artigo 16 da lei 8.213/91 estabelece quais são os dependentes do segurado falecido para fins de concessão de benefícios previdenciários, inclusive o benefício de pensão por morte.
O filho menor não emancipado de qualquer condição é considerado dependente privilegiado do segurado falecido e contempla a presunção da dependência econômica, assim, não é necessário provar que dependia economicamente do falecido, para fins de concessão de benefício previdenciário.
Antes da alteração realizada no § 2º do artigo 16 da lei 8.213/91, o menor sob guarda e também sob tutela eram equiparados a filhos. Porém, estranhamento o Governo por intermédio de uma medida provisória 1.523/96, que posteriormente foi confirmada por intermédio da lei 9.528/97, retirou o menor sob guarda como dependente, assim como passou a exigir a prova da dependência econômica do menor sob tutela.
Entendemos que a exigência da prova da dependência econômica para o menor sob tutela é ilegal e ilógico por parte do INSS, assim como a alteração realizada ao qual retirou o menor sob guarda da condição de dependente é inconstitucional.
A guarda tem por objetivo regularizar a convivência de fato, atribuindo ao guardião vínculo e representação jurídica em relação ao menor, obrigando o guardião a promover a assistência moral, material e educacional, permitindo-lhe se opor a terceiros, inclusive aos pais. A guarda não destitui o poder familiar dos pais biológicos, mas limita o exercício deste poder que é transferido ao guardião.
A tutela é forma de inserir o menor em uma família substituta. Pressupõe, ao contrário da guarda, a prévia destituição ou suspensão do poder familiar dos pais (família natural). Tem por objetivo suprir a ausência de representação legal, assumindo o tutor tal obrigação na ausência dos genitores.
A exclusão do menor sob guarda da condição de dependente do segurado falecido é inconstitucional. Primeiro porque a Constituição Federal em seu artigo 227 estabelece que é dever do Estado assegurar à criança e ao adolescente, com absoluta prioridade, direito à alimentação, saúde e à dignidade. Segundo porque o § 6º do mesmo dispositivo legal determina que os filhos havidos ou não da relação do casamento, ou por adoção, terão os mesmos direitos e qualificações, proibidas quaisquer designações discriminatórias relativas à filiação.
Necessário observar que o Estatuto da Criança e do Adolescente estipula que a guarda obriga a prestação de assistência material, moral e educacional ao menor, conferindo a seu detentor o direito de opor-se a terceiros, inclusive aos pais (artigo 33). Da mesma forma, estabelece que a guarda confere ao menor a condição de dependente, para todos os fins e efeitos de direito, inclusive previdenciários (§ 3º, do artigo 33).
O Estatuto da Criança e do Adolescente decorre do artigo 227 da Constituição Federal e está protegido pelo artigo 60 da Constituição Federal onde insere os direitos e garantias individuais como imutáveis, não sendo possível abolir estes direitos nem mesmo por intermédio de emenda constitucional.
A alteração promovida pela lei 9.528/97 que retirou o menor sob guarda da condição de dependente é inconstitucional, pois aboliu direito fundamental por intermédio de lei ordinária, ou seja, uma lei inferior à Constituição Federal excluiu um direito que nem mesmo a própria Constituição pode abolir. Por outro lado, o Estatuto da Criança e do Adolescente continua em vigor e garante ao menor sob guarda todos os direitos previdenciários, inclusive a condição de dependente para fins de recebimento do benefício de pensão por morte.
A questão da necessidade do menor sob tutela ou até mesmo sob guarda necessitar provar a dependência econômica é ilógica e ilegal, porém, referida prática é promovida pelo INSS que determina a apresentação de documentos que comprovem a dependência econômica do menor sob tutela ou guarda com o segurado falecido, para concessão do benefício de pensão por morte.
É possível fundamentar a irregularidade da exigência da dependência econômica por parte do menor tutelado ou sob guarda com dezenas de fundamentos jurídicos, porém, vamos limitar a expor dois:
- O menor de 16 anos de idade, constitucionalmente, está impedido de trabalhar, salvo a partir de seus 14 anos, na condição de aprendiz;
- O § 4º, artigo 16 da lei 8.213/91 estabelece que a dependência econômica dos filhos menores e não emancipados é presumida, ou seja, não necessita de prova.
Não é possível exigir de um menor de 16 anos que está proibido de trabalhar, que prove a necessidade de auxílio do seu responsável, seja tutor, seja guardião.
Qualquer menor sob guarda ou sob tutela é equiparado à filho para todos os efeitos e finalidades. Assim, se a exigência da dependência econômica não é exigida do filho e o menor tutelado ou sob guarda é equiparado a filho, logo não há como chegar a outra conclusão senão a de que não pode ser exigida a prova da dependência econômica do menor sob tutela ou sob guarda.
Infelizmente a prática e a realidade apresentada nos postos do INSS não reflete o que consta na legislação. Assim, na hipótese de algum dependente na condição de menor tutelado ou sob guarda ter o seu requerimento de benefício de pensão por morte negado ou indeferido, a solução é ingressar com pedido judicial do benefício, ao qual terá o reconhecimento da dependência econômica e consequentemente a concessão do benefício previdenciário pleiteado.
Autor: Waldemar Ramos Junior